III. Orden jurídico estatal

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La distribución constitucional del poder en el sistema argentino y sus consecuencias en relación con estas Líneas-guía

77. De acuerdo a nuestra Constitución Nacional para la distri- bución de poderes entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en materia de legislación común o de fondo (que es la legislación sustantiva y uniforme para todo el país), el artículo 75, inc. 12, establece que corresponde al Congreso dictar diferentes códigos, entre los que se encuentra el Código penal, en cuerpos unifica- dos o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas Conforme a ello, existen en cada jurisdicción (federal, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) sendos códigos procesales para la aplicación del Código Penal de la Nación¹⁴⁴.

78. Como consecuencia de esta distribución de competencias en el Estado Federal Argentino, salvo que el caso involucre bienes del Estado Nacional o personas bajo su jurisdicción o la ley le otorgue expresamente competencia a la Justicia Federal, la mayoría de los causas penales –entre ellas las referidas a delitos directamente vinculados con los asuntos de estas Líneas-guía– determinan la aplicación del Código Penal de la Nación pero conforme a los Códigos Procesales Penales y los tribunales de cada Provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

79. También corresponde a las jurisdicciones provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su esfera administrativa o de sus Poderes Ejecutivos, la aplicación de las leyes tutelares de menores de reciente vigencia –en particular la ley tutelar nacional 061–, de las que derivan obligaciones que se señalan más adelante en los nn. 94-101 de las presentes Líneas-guía.

Delitos del Código Penal de la Nación

Delitos directamente vinculados con el abuso de menores

80. Abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo): “Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimida- torio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier circunstancia, no haya podido consentir libremente la acción”.

81. Abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo): “La pena será de 4 a 10 años de prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización hubiere con- figurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.

83. Abuso sexual con acceso carnal (art. 119, tercer párrafo): “La pena será de 6 a 15 años de prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo (abuso sexual simple) hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.

83. Agravantes de las tres hipótesis anteriores de Abuso (art. 119, cuarto párrafo): “En los supuestos de los dos párrafos anteriores (abuso simple y gravemente ultrajante), la pena será de 8 a 20 años de prisión si (entre otros supuestos):

• • a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
  • b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la guarda o educación”.

84. Estupro (art. 120): “Será reprimido con prisión de 3 a 6 años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del 119 (abuso gravemente ultrajante y abuso con acceso carnal), con persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

85. Estupro agravado (art. 120, segundo párrafo): “La pena sería de prisión de 6 a 10 años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a, b, c, e o f del cuarto párrafo del artículo 119” (agravantes del abuso sexual).

86. Corrupción de menores (art. 125): “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de 18 años, aunque mediare el consentimiento de la víctima, será reprimido con prisión de 3 a 10 años. La pena será de 6 a 15 años cuando la víctima fuera menor de 13 años. Cualquiera fuera la edad de la víctima la pena será de prisión de 10 a 15 años, cuando mediare engaño, violencia, amenazas, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuere ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.

Delitos relacionados con el abuso de menores

87. Pornografía (art. 128)¹⁴⁵: “Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos

Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.

Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.

Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13) años”.

88. Exhibiciones Obscenas (art. 129): “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años”.

89. Rapto (art. 130): “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se trata- re de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin”.

90. Grooming¹⁴⁶(art. 131): “Será penado con prisión de 6 meses a 4 años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

91. Delito de encubrimiento¹⁴⁷ (art. 277): “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

• • a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
  • b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
  • c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
  • d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
  • e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito”.

La acción penal, especies y consecuencias

92. Respecto a la acción penal, ha de tenerse en cuenta que la distinción entre las acciones públicas dependientes de instancia privada¹⁴⁸ y las acciones públicas en sentido lato¹⁴⁹, ya no es relevante para los asuntos tratados en las presentes Líneas-guía pues, conforme a la modificación hecha por la Ley 27.455 a lo prescrito en el Código Penal¹⁵⁰ sobre los delitos de índole sexual, la instrucción de estas transgresiones se iniciará mediante la intervención inmediata de la policía, los jueces o fiscales, y sin necesidad del impulso privado de las víctimas o sus representantes, en todos aquellos casos en donde el agraviado resultare ser un menor de edad o una persona.

Extinción de la acción penal por prescripción

93. De igual forma, deberá tenerse atenderse a que:

1. 1. De acuerdo con el 62, inciso 2º, del Código Penal, la acción penal prescribirá después de haber transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, que nunca puede exceder de doce años ni bajar de dos años.
   2. El curso de la prescripción empieza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si fuere éste continuo, el día en que dejó de cometerse.
   3. No obstante lo anterior, el artículo 67, cuarto párrafo, del mismo Código, establece para el caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, y 130, párrafos segundo y tercero, que la prescripción se suspende mientras la víctima sea menor de edad y hasta que, habiendo cumplido la mayoría de edad, formule por sí la denuncia o ratifique la formulada previamente por sus representantes legales.

Obligación de denunciar delitos

94. Debe tenerse en cuenta que la obligación de denunciar se encuentra reglada en los diferentes Códigos Procesales Penales¹⁵¹, siendo entonces de aplicación el Código Procesal Penal de la Nación, o el Código Procesal Penal Federal, o los Códigos Procesales provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según la jurisdicción que corresponda al delito en cuestión.

95. En los delitos en los que interviene la Justicia Federal o la Justicia Nacional –en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, delitos no federales que no se hayan transferido a la justicia local– tienen obligación de denunciar todos los delitos enumerados en los nn. 80-91 de estas Líneas-guías: Los funcionarios públicos o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones (art. 177, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación).

96. En la Legislación argentina, los miembros de la Iglesia no se hallan comprendidos dentro de la categoría de funcionarios públicos obligados a denunciar la perpetración de un delito o a individualizar al autor del delito ya conocido, según el art. 277 inc. d), por cuanto no están obligados a promover la persecución penal de un delito, exigencia esta más severa que la mera obligación de denunciar.

97. Aquellos clérigos o religiosos/as que desempeñen funciones, tales como capellanes en establecimientos asistenciales, carcelarios, hogares municipales, entre otros, que tengan por esta función la categoría de empleados públicos¹⁵², y que conozcan el delito en el ejercicio de su función, están obligados a realizar la correspondiente denuncia.

Obligación de informar a las autoridades administrativas de las leyes de tutela de los niños y adolescentes

98. De acuerdo con la Ley 061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o priva- dos, y todo agente o funcionario público que tuviera cono- cimiento de la vulneración de los derechos de los menores, tienen la obligación de comunicar dicha circunstancia a la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión¹⁵³.

99. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 de la Ley 26.061 amplía considerablemente el universo de los obligados a la comunicación y, prácticamente, sin distinción de personas, establece que “la persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local¹⁵⁴ de aplicación de la presente ley”¹⁵⁵.

100. Por su parte, la Ley 417 de Protección contra la violencia familiar, si bien se refiere a lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar¹⁵⁶, establece que, en caso de que los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados¹⁵⁷, los hechos delictivos deberán ser denunciados ante el juez competente en materia de familia, tanto por sus representantes legales y/o el Ministerio Público, como por todos aquellos “servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público que tome conocimiento de estos hechos en razón de su labor”¹⁵⁸.

101. De igual manera, respecto a estos delitos, se ha de considerar que, tanto en la jurisdicción Federal y/o Nacional, como en las jurisdicciones locales-provinciales y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se han sancionado leyes y protocolos de tutela infantil que establecen la obligatoriedad de realizar estas denuncias ante los órganos específicos cuando haya supuestos o circunstancias de posibles abusos.

Violación de secretos ¹⁵⁹

102. Secreto y delito. A los ministros de un culto reconocido se les impone el secreto en razón de su estado u oficio, cuyo incumplimiento es sancionado, conforme a lo estipulado en el Código penal, dentro del delito de violación de secretos¹⁶⁰.

103. Secreto y testimonial. A su vez, el art. 244 del Código Procesal Penal de la Nación establece que los ministros de un culto admitido deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en razón del propio estado. Incluso, el interesado no puede liberarlos del deber de guardar secreto, debiendo tenerse en cuenta las diferencias que en esta materia existen en las normas procesales vigentes en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

104. Secreto y denuncia. El Código Penal no prevé expresamente la prohibición de denunciar los hechos delictivos que un ministro de culto pudiera conocer en razón de su propio estado; sin embargo, tal prescripción se puede inferir con certeza del citado delito de violación de secretos¹⁶¹, de la prohibición de declarar¹⁶², y de la prohibición de librar orden de presentación de personas o documentos contra aquellos que deben guardar secreto profesional¹⁶³.

Concepto de vulnerabilidad

105. Sin perjuicio de lo precisado en el número 67 de las presentes Líneas-guía, debe recordarse que la Ley 27.372 sobre los Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos, considera como situaciones de vulnerabilidad tanto la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra análoga¹⁶⁴, como los casos donde:

• • a) La víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad;
  • b) Existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito”¹⁶⁵.

106. El concepto de vulnerabilidad también debe considerarse, respecto de las premisas mencionadas en el Código Penal¹⁶⁶, que prevé el delito de abuso sexual simple cuando el sujeto activo se aproveche de que “la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”, cualquiera fuere la edad de la víctima.